光伏電站投資開發(fā)中的投機(jī)行為

    光伏電站的路條是政府備案文件中最為關(guān)鍵的前期文件，轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的政府備案文件即業(yè)內(nèi)所熟知的轉(zhuǎn)讓”路條”。早在2014年10月28日，國家能源局專門出文下發(fā)《關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》(國能新能〔2014〕477號)明確定義了“光伏電站投資開發(fā)中的投機(jī)行為”，即倒賣“路條”。

關(guān)于光伏電站投資開發(fā)中的投機(jī)行為，477號文做了如下幾點(diǎn)規(guī)定：

第一、申請光伏電站項(xiàng)目備案的企業(yè)應(yīng)以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)為目的。

第二、企業(yè)不以自己為主投資開發(fā)為目的，以倒賣項(xiàng)目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當(dāng)利益為目的。

第三、出于正當(dāng)理由進(jìn)行項(xiàng)目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目資產(chǎn)，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。

第四、已辦理備案手續(xù)的項(xiàng)目的投資主體在項(xiàng)目投產(chǎn)之前，不得擅自轉(zhuǎn)讓給其他投資主體。

第五、項(xiàng)目實(shí)施中，投資主體發(fā)生重大變化以及建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)內(nèi)容等發(fā)生改變，重新辦理備案手續(xù)。

該項(xiàng)條文對光伏電站開發(fā)做了明確定義，即“以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)”。同時(shí)，也對光伏電站投資開發(fā)中的投機(jī)行為進(jìn)行了列舉。

并且，為了規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序，對觸碰紅線的企業(yè)，實(shí)行負(fù)面清單制度。

第一、限制市場進(jìn)入。針對市場上通過收購“路條”方式完成并購的光伏電站等電源項(xiàng)目，對于不以自己為主投資開發(fā)為目的、而是以倒賣項(xiàng)目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當(dāng)利益為目的的企業(yè)，能源主管部門有權(quán)利規(guī)定其在一定期限內(nèi)不能作為投資主體開發(fā)光伏電站項(xiàng)目。

第二、對更換投資主體后是項(xiàng)目進(jìn)行重新備案或者變更備案。

由此可知，一旦被認(rèn)定為倒賣“路條”，針對倒賣主體“能源主管部門有權(quán)利規(guī)定其在一定期限內(nèi)不能作為投資主體開發(fā)光伏電站項(xiàng)目”，類似行業(yè)準(zhǔn)入的黑名單，同時(shí)，該主體名下的項(xiàng)目，如若更換了投資主體，則需要“重新備案或者變更備案”。從持有主體和項(xiàng)目本身雙方標(biāo)本兼治的根除倒賣“路條”的行為。

以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)

根據(jù)477號文，光伏項(xiàng)目股權(quán)收購最關(guān)鍵是合規(guī)點(diǎn)以自己為主（作為控股方）投資開發(fā)。

在法律主體方面，自己為主（作為控股方）投資開發(fā)，也即取得備案文件的企業(yè)應(yīng)該為項(xiàng)目公司的控股股東。

筆者認(rèn)為，通過持股50%以上股東，或者不足50%，但是股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議能證明投資主體對項(xiàng)目公司具有重大決策影響也可以認(rèn)定為“自己為主（作為控股方）投資開發(fā)為目的”。

原因如下：

第一，何為控股股東？《公司法》的216條第二款規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

由此可知，取得備案文件的企業(yè)具備如下條件，（1）持有項(xiàng)目公司50%以上的股權(quán)；（2）如果股比不足50%，則需要股東表決權(quán)可以對股東會、股東大會決議產(chǎn)生重大影響。

第二，何為“重大影響”？可以參考《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號》（財(cái)會〔2014〕10號）的相關(guān)規(guī)定。第十四條：投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但綜合考慮下列事實(shí)和情況后，判斷投資方持有的表決權(quán)足以使其目前有能力主導(dǎo)被投資方相關(guān)活動的，視為投資方對被投資方擁有權(quán)力：

（一）投資方持有的表決權(quán)相對于其他投資方持有的表決權(quán)份額的大小，以及其他投資方持有表決權(quán)的分散程度。

（二）投資方和其他投資方持有的被投資方的潛在表決權(quán)，如可轉(zhuǎn)換公司債券、可執(zhí)行認(rèn)股權(quán)證等。

（三）其他合同安排產(chǎn)生的權(quán)利。

（四）被投資方以往的表決權(quán)行使情況等其他相關(guān)事實(shí)和情況。

可知，如果投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，滿足《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號》的相關(guān)規(guī)定，也屬于自己為主（作為控股方）投資開發(fā)的范疇。

第三，針對國有出資企業(yè)，重大影響和實(shí)際控制的表述類似。何為實(shí)際控制？關(guān)于《國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第29號）第三條，對“實(shí)際控制”進(jìn)行了表述。實(shí)際控制權(quán)，是指國家出資企業(yè)直接或者間接合計(jì)持股比例超過50%，或者持股比例雖然未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的情形?！?

綜上，在光伏電站投資開發(fā)中，開發(fā)主體滿足上述幾種情形，則均可認(rèn)定為作為項(xiàng)目公司的控股股東投資開發(fā)。

如果不能滿足上述關(guān)于“以自己為主”投資主體的要求，而是以倒賣項(xiàng)目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當(dāng)利益為目的的企業(yè)，則很可能被認(rèn)定為477號文說述的“光伏電站投資開發(fā)中的投機(jī)行為”。

不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓

“有償”是轉(zhuǎn)讓的目的，477號文明確禁止。那么無償呢？

針對“有償轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)并牟取不正當(dāng)利益的投機(jī)行為”國家能源局針對該問題留言進(jìn)行了回復(fù)。

就光伏項(xiàng)目并網(wǎng)前直接或間接轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)是否涉及倒賣路條，咨詢貴局問題如下：

1.根據(jù)《國家能源局關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》，我們理解倒賣路條主要系針對通過有償轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)并牟取不正當(dāng)利益的投機(jī)行為。

請問：

（1）如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓以零對價(jià)的方式進(jìn)行，轉(zhuǎn)讓后實(shí)際控制人發(fā)生變化的，是否存在被認(rèn)定為倒賣路條的法律風(fēng)險(xiǎn)？

（2）轉(zhuǎn)讓后實(shí)際控制人未發(fā)生變化的，是否存在被認(rèn)定為倒賣路條的法律風(fēng)險(xiǎn)？

（3）以上情況下是否需要重新進(jìn)行備案？

2.若在項(xiàng)目中以零對價(jià)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股東的股權(quán)（即間接轉(zhuǎn)讓）且轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一控制或關(guān)聯(lián)方，是否存在被認(rèn)定為倒賣路條的法律風(fēng)險(xiǎn)？此種情況下是否需要重新進(jìn)行備案？

留言時(shí)間：2021.2.23

答復(fù)：

您關(guān)于“光伏項(xiàng)目并網(wǎng)前轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)的相關(guān)問題”的留言收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

2014年10月，我局出臺了《國家能源局關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》（國能新能〔2014〕477號），文件規(guī)定：“出于正當(dāng)理由進(jìn)行項(xiàng)目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目資產(chǎn)，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。已辦理備案手續(xù)的項(xiàng)目的投資主體在項(xiàng)目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機(jī)關(guān)同意，不得擅自將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體。

項(xiàng)目實(shí)施中，投資主體發(fā)生重大變化以及建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)內(nèi)容等發(fā)生改變，應(yīng)向項(xiàng)目備案機(jī)關(guān)提出申請，重新辦理備案手續(xù)”。建議您據(jù)此并結(jié)合相關(guān)政策法規(guī)進(jìn)行電站股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

答復(fù)時(shí)間：2021.3.2

答復(fù)單位：新能源司

通過國家能源局新能源司的回復(fù)可知，項(xiàng)目開發(fā)主體應(yīng)該“出于正當(dāng)理由進(jìn)行項(xiàng)目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目資產(chǎn)”，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益作為商品，換算成有形財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，“不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓?！?

我國《民法典》第一百五十三條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效?！?77號文由國家能源局發(fā)布，該規(guī)定的效力層級屬于部門規(guī)章，此時(shí)的股轉(zhuǎn)協(xié)議不屬于民法典規(guī)定的無效合同，但是，光伏項(xiàng)目的備案文件會帶來國家、地方的財(cái)政補(bǔ)貼利益以及其他對應(yīng)的新能源指標(biāo)比例等有形無形的權(quán)利和利益，未經(jīng)許可的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓行為，可能會存在有惡意串通、損害國家利益的行為，合同效力有被否定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

項(xiàng)目投產(chǎn)之前，不得擅自轉(zhuǎn)讓給其他投資主體

477號文明確規(guī)定了投產(chǎn)之前不能轉(zhuǎn)讓。那么投產(chǎn)后轉(zhuǎn)讓呢？根據(jù)法律原則，法無禁止即可為。目前尚無相關(guān)規(guī)定建成后項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，即，投產(chǎn)后轉(zhuǎn)讓屬于法律許可的范圍。

所以，為規(guī)避倒賣“路條”風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)際操作中，出現(xiàn)了簽訂“預(yù)收購協(xié)議”提前圈定項(xiàng)目的變通方式。預(yù)收購方式是否合規(guī)？對此，筆者建議應(yīng)該關(guān)注該項(xiàng)轉(zhuǎn)讓是否存在“牟取不當(dāng)利益為目的”。

477號文規(guī)定“項(xiàng)目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機(jī)關(guān)同意，不得擅自將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體”，不得“以倒賣項(xiàng)目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當(dāng)利益為目的”，“不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。”因此，在實(shí)踐過程中，如果有證據(jù)顯示出現(xiàn)了上述特征的行為，很可能會認(rèn)定為倒賣“路條”，合同效力依然有被否定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

спекуляция на инвестициях в строительство фотоэлектростанции 
 трасса фотоэлектрической электростанции является одним из важнейших предварительных документов в правительственной регистрации, передача проекта правительственным регистрационным документом, известным в отрасли "дороги".  еще 28 октября 2014 года государственное энергетическое управление опубликовало специальное сообщение "о порядке регулирования инвестиций в строительство фотоэлектрических электростанций" (новая энергия страны [2014] 477), в котором четко определяется "спекуляция на инвестициях в строительство фотоэлектрических электростанций", т.е. продажа "дорожных полотенец". 

 Что касается спекуляций при инвестициях в строительство фотоэлектрических электростанций, то в статье 477 говорится следующее: 

 Во - первых, предприятие, подающее заявку на регистрацию проекта фотоэлектрической электростанции, должно быть направлено на развитие собственных инвестиций в качестве холдинга. 

 Во - вторых, предприятия не преследуют цели развития своих собственных инвестиций и не преследуют цель получения неоправданных выгод от продажи документов или незаконной передачи. 

 В - третьих, сотрудничество в разработке и передаче проектно - конструкторских активов по уважительным причинам не может привести к Компенсационной передаче государственных регистрационных документов и связанных с ними интересов. 

 В - четвертых, участники проекта, которые прошли регистрацию, не могут без разрешения передавать проект другим инвесторам до его ввода в эксплуатацию. 

 В - пятых, в ходе осуществления проекта произошли значительные изменения в структуре инвестиций, а также изменения в месте строительства, содержании строительства и т.д. 

 в этом положении дается четкое определение развития фотоэлектрических электростанций, т.е.  В то же время были приведены примеры спекулятивных действий при инвестициях в строительство фотоэлектрических электростанций. 

 Кроме того, для упорядочения инвестиционного порядка на фотоэлектрических электростанциях вводится система негативных списков предприятий, сталкивающихся с красной линией. 

 Во - первых, ограничение доступа на рынки.  Что касается таких энергетических проектов, как фотоэлектрические электростанции, которые были приобретены и приобретены на рынке путем приобретения "дорожных знаков", то энергетические органы имеют право определять, не могут ли они в течение определенного периода времени осуществлять проекты по созданию фотоэлектрических электростанций в качестве инвесторов, если речь идет не о разработке собственных инвестиций, а о регистрации документов о перепродажаемых проектах или незаконной передаче неоправданных выгод. 

 Во - вторых, после замены инвестора проводится повторная регистрация проекта или его изменение. 

 из этого следует, что после того, как было установлено, что "дорожные знаки" были проданы, в отношении контрагента "энергетическое ведомство имеет право установить, что оно не может в течение определенного периода времени разработать объект фотоэлектрических электростанций в качестве инвестора", черный список, подобный отраслевому доступу, и что в случае замены инвестора проект под названием этого субъекта должен быть "перерегистрирован или изменен для регистрации".  Ликвидация продажи "дорожных полотенец" от владения образцами и самого проекта. 

 освоение собственных инвестиций (как холдингов) 

 Согласно сообщению № 477, ключом к приобретению акционерного капитала в рамках проекта ? фотовольт? является освоение в соответствии с нормативными положениями собственных инвестиций (как акционеров). 

 предприятия, получившие документы для регистрации, должны быть акционерами проектной компании. 

 Автор считает, что более 50% акционеров, или менее 50%, но соглашения акционеров, устав компании, Резолюции Совета директоров или другие соглашения могут служить доказательством того, что инвестор имеет существенное влияние на принятие решений в проектной компании, а также могут быть квалифицированы как "собственные основные (как холдинговые) цели инвестиций". 

 Причины этого заключаются в следующем: 

 Во - первых, каков держатель акций?  В соответствии с пунктом 2 статьи 216 Закона о компаниях под акционерами, находящимися в холдинге, понимаются те, на долю которых приходится более 50% общего капитала общества с ограниченной ответственностью или на долю которых приходится более 50% общего акционерного капитала акционерного общества с ограниченной ответственностью;  размер вкладов или доля участия в акционерном капитале составляет менее 50%, однако права голоса в соответствии с размерами их вкладов или долей, которыми они владеют, достаточны для того, чтобы существенно повлиять на решения собрания участников, собрания участников. 

 из этого следует, что предприятие, получившее документы для регистрации, имеет следующие условия: 1) владеет более чем 50% акций проектной компании;  2) если доля акций менее чем на 50 процентов, то требование о том, чтобы акционеры имели право голоса, может существенно повлиять на решения собрания акционеров и общего собрания акционеров. 

 Во - вторых, что означает ? существенное воздействие??  можно сослаться на соответствующие положения стандарта учета предприятий № 33 (Financial [2014] 10).  Статья 14: если инвестиционный участник имеет право голоса в размере половины голосов или менее инвесторов, то считается, что он обладает правом голоса в отношении инвестора, если он в настоящее время обладает достаточной компетенцией для осуществления соответствующей деятельности инвестора, с учетом следующих фактов и обстоятельств: 

 I) размер голосов, которыми обладают инвесторы, по сравнению с долей голосов, занимаемой другими инвесторами, и степень децентрализации голосов, которыми обладают другие инвесторы. 

 Ii) потенциальные права голоса, которыми обладают инвесторы и другие инвесторы, такие, как конвертируемые корпоративные облигации, исполнительные ордера и т.д. 

 Iii) права, возникающие из других договорных механизмов. 

 Iv) другие соответствующие факты и обстоятельства, такие, как ранее осуществлявшееся право голоса инвестора. 

 Следует отметить, что, если инвестор имеет право голоса в размере половины или меньше числа участников, он выполняет требования стандарта учета предприятий № 33 и относится к разработке инвестиций, в которых он играет ведущую роль (как держатель акций). 

 В - третьих, в отношении предприятий, финансируемых государством, существенные последствия аналогичны выражениям фактического контроля.  Что такое контроль?  Что касается статьи 3 временных мер по управлению реестром имущественных прав предприятий, финансируемых государством (постановление Комитета государственного департамента по контролю и управлению государственным имуществом № 29), то в ней говорится о "практическом контроле".  под фактическим контролем понимается ситуация, когда общее число акционеров, прямо или косвенно принадлежащих предприятию, финансируемому государством, превышает 50%, или когда доля держателей акций, не превышающая 50%, является первым крупным акционером и может на практике распоряжаться поведением предприятия на основе соглашений о акционерах, уставов общества, решений Совета директоров или других договоренностей ". 

 Таким образом, в случае инвестиций в строительство фотоэлектрических электростанций субъект, отвечающий вышеупомянутым условиям, может быть признан в качестве акционера проектной компании. 

 Если вышеупомянутые требования в отношении "доминирующего" инвестиционного субъекта не будут выполнены, то предприятия, преследующие цель регистрации или незаконной передачи товаров, полученных незаконным путем, могут быть квалифицированы как "спекуляция на инвестициях в развитие фотоэлектрических электростанций", как об этом говорится в документе № 477. 

 государственные регистрационные документы и связанные с ними интересы не могут быть переданы на компенсационной основе 

 "вознаграждение" является целью передачи, которая запрещена цивилизацией 477.  А что насчет бесплатного? 

 государственное энергетическое управление ответило на сообщение по этому вопросу в связи с "спекуляцией на передаче акций компаний, участвующих в проектах, приносящих доход, и получения неоправданных выгод". 

 в связи с вопросом о том, связана ли прямая или косвенная передача акционерного капитала компании по проекту ? фотовольт? с возвратом выручки от продажи недвижимости, возникает следующий вопрос: 

 В соответствии с циркуляром государственного энергетического управления, регулирующим порядок инвестирования в строительство фотоэлектрических электростанций, мы понимаем, что переуступка дорог в основном направлена на спекулятивные действия, направленные на получение неоправданных выгод за счет передачи акций компаний, участвующих в проекте, за вознаграждение. 
 Простите: 

 1) если уступка акционерного капитала осуществляется в форме нулевой цены, то возникает ли правовой риск того, что уступка будет квалифицирована как продажа насыпи, если произойдет изменение физического распорядка после уступки? 

 2) существует ли какой - либо правовой риск того, что лицо, осуществляющее фактический контроль после уступки, не претерпело каких - либо изменений? 

 3) существует ли необходимость в повторной регистрации в вышеперечисленных случаях? 

 Существует ли правовой риск того, что в случае передачи в рамках проекта доли акционеров компании по проекту (т.е.  Требуется ли в таких случаях повторная регистрация? 

 лю янь 

 Ответ: 

 Вы получили сообщение на тему "Вопросы, связанные с передачей акций компании проекта" фотовольт "перед слиянием.  В результате проведенных исследований были получены следующие ответы: 

 В октябре 2014 года наше управление опубликовало "Циркуляр Государственного энергетического управления о регулировании порядка инвестирования в строительство фотоэлектрических электростанций" (новая энергия страны [2014] 477),  Участники проекта, в отношении которого были приняты меры по регистрации, не могут передавать проекты другим инвесторам без их согласия до их ввода в действие. 

 в процессе осуществления проекта, существенные изменения в структуре инвестиций, место строительства, содержание строительства и т.д., должны быть представлены в орган регистрации проекта для повторного оформления ".  рекомендуется, чтобы вы соответственно и в сочетании с соответствующими правилами и положениями осуществили передачу акционерного капитала электростанции. 
 время ответа: 2021.3.2 

 Ответ: Отдел новых источников энергии 

 В ответ на это министерство энергетики сообщило, что разработчики проекта должны "сотрудничать в разработке и передаче проектного актива по уважительным причинам" и что государственные документы и связанные с ними интересы не могут быть преобразованы в товары, стоимость материального имущества, а "государственные документы и связанные с ними интересы не могут передаваться на компенсационной основе". 

 В статье 153 Гражданского кодекса нашей страны говорится, что ? Действия гражданского права, нарушающие императивные положения законов и административных актов, являются недействительными?.  Документ № 477, опубликованный национальным энергетическим управлением и имеющий силу отраслевого регулирования, в то время как соглашения о передаче акций не являются недействительными по гражданскому кодексу, однако документы о регистрации проектов в области фотоэлектрических приборов могут приводить к получению государством, местным финансовым субсидиям и другим материальным нематериальным правам и выгодам, таким, как пропорциональная доля новых энергетических показателей, Несанкционированная передача проектов может привести к злонамеренному сговору и нанесению ущерба национальным интересам,  существует риск того, что юридическая сила договора будет отклонена. 

 объект не может быть передан другим инвесторам без разрешения до его ввода в эксплуатацию 

 В соответствии с цивилизацией № 477 передача не допускается до начала производства.  А что будет с передачей после ввода в эксплуатацию?  В соответствии с принципами права закон не запрещает этого.  В настоящее время не существует запрета на передачу проектов после их завершения, т.е. 

 Таким образом, в целях избежания риска перепродажи "дорожных знаков" на практике появились альтернативные варианты заключения "соглашения о предварительной покупке".  не соответствует ли метод предварительной покупки правилам?  В этой связи автор предлагает обратить внимание на то, существует ли передача "с целью получения неоправданных выгод". 

 В статье 477 говорится, что "проект не может быть передан другим инвесторам без согласия регистрирующего органа" и что "для целей регистрации документа о продаже или незаконной передачи неправомерного интереса" государственные документы о регистрации и связанные с ними интересы не могут передаваться на компенсационной основе ".  Таким образом, на практике существует риск того, что при наличии доказательств того, что поведение, характеризующееся вышеперечисленными признаками, будет считаться "дорожной картой" в случае перепродажи, а юридическая действительность договора будет по - прежнему подвергаться правовому риску.