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和任何行業(yè)一樣,光伏項目也不可避免地受到了疫情的影響。近日,深受疫情影響的印度光伏市場傳來信息,印度國家太陽能聯(lián)合會(NSEFI)寫信給新可再生能源部(MNRE),要求將冠狀病毒視為不可抗力。而印度財政部已發(fā)布聲明,規(guī)定不可抗力條款(FMC)涵蓋了冠狀病毒,因此應被視為自然災害,該條款可以在任何適當?shù)牡胤奖辉?
不可抗力(FM)條款意味著,如果發(fā)生諸如戰(zhàn)爭,暴動,犯罪或自然災害之類的非人為事件,則該條款可以使雙方免于承擔合同義務,從而免除雙方的合同責任。
這樣,印度的光伏項目開發(fā)商就不用擔心因買不到光伏產(chǎn)品或而導致的生產(chǎn)供應、項目安裝延期了,也不用再承受漲價的光伏材料和部件。
而且,印度光伏項目開發(fā)商還不用擔心合同會被取消,因為印度財政部已澄清,該條款并非完全免除當事方的不履行,而只是中止了一段時期。也就是說,疫情消除或合同能履行時,將繼續(xù)履行。“如果由于不可抗力原因在超過90天的時間內(nèi)阻止或延遲了本合同的全部或部分履行或任何義務,任何一方都可以選擇終止合同,而任何一方均不承擔任何財務影響,”
那么,疫情下的中國光伏項目,能引用免責條款嗎?
1. 中國光伏壓力主要是制造端
由于疫情的影響,全國范圍內(nèi)都發(fā)生了推遲復工、謹慎返工和有限復工。有按照政府明文規(guī)定的推遲復工日期,也有應復工卻由于原材料、用工短缺而導致的無法復工或有限復工。對于第一種原因,比較容易援引免責條款;但對于第二種原因就可能會扯皮了。
比如近期媒體不斷呼吁的3.30并網(wǎng)問題,中國光伏行業(yè)協(xié)會正向有關部門建議適當延長電站并網(wǎng)和申報期限,適當延長2019年競價項目以及獎勵領跑基地項目的并網(wǎng)時間節(jié)點。如果不能得到相關部門的確認,那么原來的時間期限和節(jié)點必然會造成項目損失,必然會要有人承擔這部分損失。
與海外不一樣的是,由于光伏行業(yè)主要來自中國制造,因此無論是出口或內(nèi)需,受影響最大的主要是供應鏈的前端,即制造環(huán)節(jié)。制造商/供應商與國內(nèi)、國外的采購商簽訂的供貨合同,到底能否援引不可抗力來免責?
2. 疫情不可抗力的免責分析
首先必須了解:重大疫情是否屬于不可抗力?
法律規(guī)定:不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。其中,不能預見、不能避免、不能克服必須是同時存在的,如自然災害,政府行為、社會異常事件等。
因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的當事人具有法定解除權。因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責任。當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內(nèi)提供證明。
不可抗力的免責是成熟的條款,關鍵是當前發(fā)生的疫情是否屬于不可抗力?疫情導致合同不能按時履行,是否可以引用免責?
2003年“非典”時期的幾起法律糾紛表明,在法律層面普遍支持疫情屬于不可抗力,但實際執(zhí)行中存在一些爭議,往往根據(jù)具體情況,適用公平原則將損失分擔,以達到平衡目的。也就是說,2003年非典期間并不完全適用“不可抗力”的免責規(guī)定。
但“新冠”疫情和“非典”疫情不完全一樣。
在“非典”正是成為疫情時,行業(yè)已結(jié)束春節(jié)假期,普遍處于工作狀態(tài);而“新冠”成為疫情時,正是春節(jié)前夕,并一直延續(xù)到春節(jié)之后,導致全國都處于隔離狀態(tài)愛,企業(yè)無法復工。可以這么說,“非典”造成的合同違約要比“新冠”造成的合同違約數(shù)量少、程度輕很多,因而未完全引起法律界普遍的重視。
而此次“新冠”疫情對企業(yè)復工的影響不僅來自“疫情”本身,還來自各地政府的各種規(guī)定,自然+人為兩種因素讓此次疫情影響面之廣遠遠超過“非典”疫情?!靶鹿凇币咔樽鳛橥话l(fā)性公共衛(wèi)生事件,在一定程度上具有不能預見、不可避免和不能克服的特點,加上各種政府政策,屬于不可抗力可能沒有太多異議。
3. 不可抗力也因時因地而異
即便“新冠”疫情有可能被法律界認定為不可抗力,但由疫情帶來的合同履行糾紛,引用不可抗力時仍需因時因地。因為具體到個案,并非每一個合同義務人或者每一個合同義務的不能履行都可以通過不可抗力主張免責。
有法律專家認為,要綜合考慮不可抗力的影響范圍、對不同行業(yè)的影響程度、,即便認為新冠病毒肺炎疫情屬于不可抗力,但是并不代表該不可抗力對所有的地區(qū)、單位和合同履行的影響程度是一樣的,需具體問題具體分析。
- 屬于政府規(guī)定的不可抗力
在疫情發(fā)生后,各省都宣布了推遲復工的規(guī)定,各地不盡相同,有些地區(qū)是2月3日,有些是2月10日,還有的疫情嚴重地區(qū)如湖北更是要求3月10前不得復工。很多地方的工商業(yè)人流集中區(qū)也出臺包括復工條件、隔離14天等規(guī)定,以及各地政府在交通、人口流動管制等規(guī)定也限制了提前復工。
不同地區(qū)的政府所采取的行政命令、措施產(chǎn)生了不同的影響。
通常在政府管制規(guī)定期間導致相關合同不能履行的,適用不可抗力。但政令僅適用于當?shù)?,超出該區(qū)域范圍則不適用;政令也僅適用于當?shù)亟獬钪?,如在上海?/span>2月9日前不能復工造成的違約適用于不可抗力,但2月10日復工后就需要就事論事了。假設違約方因為員工或材料短缺不能正常履行約定,那么違約方至少需要證明員工或材料短缺或其它不能履約的原因都是由其它地區(qū)的不可抗力造成的。
因此,不可抗力的適用受當?shù)卣姓?、措施等影響?
- 疫情對不同行業(yè)、不同合同影響程度不一樣
不可抗力對不同行業(yè)的影響程度也是不同的。如果相關企業(yè)沒有受到疫情影響或者合同履行可以不受疫情影響,那么合同違約就不適用不可抗力規(guī)則。
比如說某企業(yè)在光伏媒體公眾平臺投放了廣告宣傳合同,不能因為“疫情”而在此期間不履行廣告宣傳了,只要公眾號在運營發(fā)布,宣傳合同就應繼續(xù)履行;
比如說某光伏項目處于前期設計開發(fā)階段的工作可以通過遠程辦公、電話會議等方式讓設計不受影響,“疫情”消除后后續(xù)的合同內(nèi)容能按照正常進度開展,合同就應繼續(xù)履行;
比如說某項目合同已履行完畢,處于付款期間,“疫情”不會造成對付款流程的完全中斷,那么就應按照合同約定履行付款義務。除非責任方有足夠的證據(jù)證明該工作的關鍵執(zhí)行人受到了疫情影響,不能開展工作,如被確診隔離,無法授權,無法找到替代人員,致使合同無法履行或延遲履行。
比如說有些地方在疫情期間的“棄風、棄光”比往常嚴重很多。??光伏行業(yè)協(xié)會在《回顧與展望》報告中分析認為:“全國范圍內(nèi)的整體的用電負荷下降,從而帶來光伏的棄光問題。協(xié)會了解某技術領跑項目1月的限電比例高達50%左右,2月情況還在持續(xù)且加劇;某領跑者項目,近日限電率甚至達到了100%?!?
這時候的棄風、棄光就可以引用不可抗力免責。非不為,乃不能也。
- 單位的自行規(guī)定不適用于不可抗力
有些單位因為疫情發(fā)生后訂單減少,或無法準備足夠的員工和原材料,或者復工條件不容易滿足,為了節(jié)約成本,在疫情發(fā)生后自行制定、發(fā)布晚于政府規(guī)定的復工時間等相關辦法、措施等,導致合同不能履約。
此事單位內(nèi)部安排是否可以作為證據(jù),其核心還是在于疫情是否實際影響到合同履行。并且產(chǎn)生糾紛后,違約方需要有足夠的證據(jù)證明疫情確實影響到了合同的履行。
4. 疫情對光伏人租賃合同的影響
光伏項目施工中有很多是租賃設備,光伏企業(yè)營業(yè)很多是租賃場所,包括廠房和辦公,疫情下,光伏人很多都住在出租房內(nèi),這些設備、物業(yè)和房屋租賃合同是否會受影響呢?
據(jù)法律專家建議,出租方的主要義務在于交付合同約定的租賃物,權利是取得租金;承租方主要義務在于按約支付租金,權利是使用租賃物。這與主要義務與承租人是否實際利用了租賃物并無直接關系,在出租人已交付租賃物的情況下疫情出現(xiàn)、政府推遲復工文件本身并未導致租賃合同本身無法履行,只是造成承租方無法正常利用租賃物,本身并不影響租賃合同中出租方與承租方主要權利義,所以新冠病毒疫情對租賃合同不構(gòu)成不可抗力。
但是疫情的出現(xiàn)構(gòu)成訂立租賃合同時不能預見的客觀情況的重大變化,導致對承租人明顯不公平。情勢變更,承租人可以要求變更合同中的租金約定。司法實踐中,“非典疫情”中的租賃合同情勢變更,通常結(jié)合具體情況分析?!靶鹿凇币咔橄?,政府已經(jīng)號召國資物業(yè)對經(jīng)營場所的租金進行減免。但對于租賃房屋的個人,租賃非國有資產(chǎn)的企業(yè),是否能和出租房協(xié)商就要盡人事、看天命了。
5. 光伏海外項目合同的影響
對于中國光伏行業(yè)的海外合同,主要包括對外的產(chǎn)品供貨合同和項目施工合同。疫情對光伏行業(yè)的影響尤為嚴重,因為無論是產(chǎn)品供貨合同違約還是項目施工合同違約,都可能導致海外業(yè)主項目推遲,特別是在享受財政補貼方面錯過補貼窗口期,由享受高標準的補貼轉(zhuǎn)為享受低標準的補貼,進而嚴重影響項目的投資收益甚至可融資性。
在此情況下,即使業(yè)主還未滿足行使不可抗力情形下的合同終止權的時間條件,業(yè)主也有可能動用方便終止權(termination for convenience),聘用其他承包商搶工期,以把握項目建設的主動。
中國光伏供應商或承包商若因為疫情不能按期供貨或者實施項目,當然可以用“不可抗力”因素來解釋,以規(guī)避自己的違約責任。但如果項目業(yè)主因此取消合同,更換供應商,我們還能用“不可抗力”申請索賠嗎?
相關專家認為:如果真的發(fā)生這些情況,那么需要按照不可抗力下業(yè)主與承包商之間 “各自承擔各自損失”的原則來處理,其它有權利主張的費用包括:
1. 已經(jīng)為業(yè)主提供的貨物及承包完成的事項,可以計算費用向業(yè)主主張權益;
2. 承包商的設備和臨時工程撤場費、人員撤場費、原預期要完成工程的情況下合理發(fā)生的其他費用或債務,如分包合同解除費等;
3. 為完成業(yè)主合同準備的原材料等資源費用,因取消合同可能導致的損失明細;
4. 承包商為減輕或消除不可抗力的影響或復工而發(fā)生的費用,如現(xiàn)場照管費、因?qū)嵤┓桨缸兏黾拥馁M用和復工費等。
有權利主張,并非一定能得到。還有其他如取消合同導致的利潤損失,由各自承擔;因不可抗力直接導致的費用損失,如承包商的現(xiàn)場人員窩工費、設備閑置費、感染病毒人員的治療費和管理費(如保函手續(xù)費)等,一般都是由承包商自行承擔。
【結(jié)語】
疫情對人們的生活工作行業(yè)的正常運轉(zhuǎn)都帶來了很多不便,國家號召很多利益相關方都能做到相互諒解,政府在想方設法減少各行業(yè)的損失,本周??國家電網(wǎng)減免工商業(yè)企業(yè)5%電費,社保部門免征、緩征各類社保費。
但不管如何,為降低由于疫情帶來的合同履行糾紛,各家光伏公司法務需要及時通知合同的相對方,告知實情,力圖減輕對方損失。自家公司則需要采取具體措施,將對方損失降到最低,同時自家公司需要保存好相關證據(jù)。
因為如果因為沒有履行通知義務給對方造成損失的,也是需要賠償?shù)摹?/b>
一旦合同雙方產(chǎn)生糾紛,如果法院對疫情下的某些行為不認可為不可抗力,法院可能基于公平原則讓疫情造成的對方損失由兩家公司分攤彌補。這一點企業(yè)需要有心理準備。
這場猝不及防的疫情對于光伏行業(yè)是個很大的挑戰(zhàn),還影響到了CPIA對2020中國光伏新增裝機量的預測。光伏人除了關心如何防疫,讓我們團結(jié)起來,在被太多由“戰(zhàn)疫英雄”感動的同時,盡最大努力恢復工作、相互支持、協(xié)商好合同的履行、變更,甚至是解除。
災難面前,誰都不是一座孤島,愿光伏行業(yè)更因充滿陽光而更免疫。
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